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刑事诉讼电子证据关联性问题

来源:职称阁分类:电子论文 时间:2019-09-18 10:03热度:

  电子数据是2012年《刑事诉讼法》所规定的独立证据种类,可以用于证明案件事实的电子数据被称为电子证据。在实际司法实践中,立法的缺失、理论研究的不足以及技术手段的不成熟,导致电子证据存在大量关联性认证困难的问题。以类案分析和个案探讨相结合的方式,重点对电子证据的关联性问题展开分析论述,并提出可操作性建议,以期充分实现电子证据在新时期违法犯罪活动中的最大价值。

刑事诉讼电子证据关联性问题

  关键词:电子证据;刑事诉讼法;类案分析;关联性

  一、问题的提出

  如今互联网技术已经渗透到工作、休闲、学习、娱乐等方方面面,在刑事诉讼中最显著的体现就是电子证据。作为证据的一种,其具有的快捷性、隐蔽性、共享性,给刑事诉讼中诸如认证等一系列程序性活动,带来了前所未有的困扰。在日益猖獗的网络犯罪中,电子证据成为追查、审判犯罪事实和犯罪嫌疑人的关键武器,电子证据的重要性不言而喻。但立法上的不足造成了司法实践的阻碍。在刑事诉讼中,证据的考察及适用一般均从关联性、合法性和真实性三个角度考量。其中最重要的也是司法实践中最难以证明的就是电子数据的关联性问题,主要体现在现实世界与虚拟世界的关联问题、电子数据自身之间的关联问题等。法律对电子证据关联性的模糊规定甚至缺失,造成了司法实践中法官自由裁量而致判决难以服众的现象。因此,笔者拟采用类案分析的方法论,对司法实践中电子证据的关联性审查认定问题进行梳理和分析,以期得到一些可操作性的结论。

  二、类案数据的总体情况

  本文数据来源是无讼司法案例网络数据库,检索关键词为“电子数据+关联性”,检索案件类型为“刑事”,检索范围为“全文”。检索结果为案例与裁判文书共2347篇,涵盖年份为2009—2019年。笔者去掉其中并未考察电子数据本身关联性,而只是提及“电子数据”以及其他某证据的“关联性”这类关键词的,以及重复上传的案例大约共486件,实际上真正与本文有关的涉及“电子证据关联性”认证问题的案例为1861例。

  (一)类案数量情况

  在1861个案例中,2009年的有1例,2010年的有3例,2011年的有2例,2012年的有3例,2013年的有23例,2014年的有111例,2015年的有172例,2016年的有303例,2017年的有478例,2018年的有677例,2019年的有88例。2013年的数据较2012年增幅为666.67%,2014年的数据较2013年的数据增幅为382.60%,2015年较2014年的增幅为54.95%,2016年较2015年的增幅为76.16%,2017年较2016年的增幅为57.75%,2018年较2017年的增幅为41.63%。因为2019年数据尚不完整,因此暂时不做统计。从以上数据可以看出,2013年在电子数据的运用方面,我国实现了从0到1,从无到有的突破,案件数量显著增加,这可以归因于2012年《刑事诉讼法》修改加入了“电子数据”条款,该法从2013年1月1日开始实施,因此导致电子数据证据运用的井喷式增长。这种井喷式增长效应一直持续到2014年,增幅仍高达382.60%。从2015年开始到2018年,关于电子数据证据应用的案件在数量上呈现递增趋势,在增速上基本保持在50%左右。对于2016年较2015年的增幅突然增加至76.16%这一现象,可以归因于2016年9月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(法发〔2016〕22号),这一规定对电子数据关联性认证的问题做了更为详尽成熟的界定,在司法实践中运用更为广泛。因此,电子数据证据在刑事诉讼中的运用正呈现逐步上升的态势,这与我国互联网时代和数字经济的发展是不可分割的。

  (二)类案发生地域情况

  数据显示,东部和南部的案件数量明显高于西部和中部。其中,广东、四川两省的电子数据证据应用案件最多且超过了200例,分别达到346例和235例。海南、宁夏、天津等地案件数量最少,分别只有8件、17件、17件。总体来看,我国东南部和南部地区应用电子数据证据的案例较多,以广东、四川、浙江、江苏等地为代表;中部和北部地区应用电子数据证据的案例较少,以北京、天津、河南、湖北等地为代表。出现这种分布,分析其原因主要有以下几个方面。第一,经济发展因素。案件数较多的地区一般位于经济较为发达地区或数字经济更为领先地区,互联网在这些地区的发展中起到了更为重要的作用,因此有更多的数据保存在电子载体中。而较为偏远地区或经济欠发达地区,如宁夏、海南等地,则对电子数据依赖较小。第二,广东地区的案件数量远远高出其他省份地区,在于其对外开放程度较高,产业分布更集中于轻工业、高新科技行业、服务业等,造成了信息对电子载体的依赖性。第三,北京、上海与广东同为经济发达地区,但此类案件较少,仅有56件和30件。分析其原因,一方面两个直辖市案件基数小,另一方面在于两地对电子数据的规范化操作更为成熟,使得当事人对电子数据的搜集、提取、认证等工作充分信任,减少案件阻力。

  (三)类案分类情况

  因为相关案件基数较大,所以对案由分布所采用的统计方法有两种,一是对具体罪名的统计,即只对出现过30次及30次以上的罪名进行统计。在所有相关案件中,排名前四的具体罪名分别是诈骗罪、盗窃罪、侵犯公民个人信息罪和组织领导传销活动罪。其中诈骗罪227例,盗窃罪129例,侵犯公民个人信息罪101例,组织领导传销活动罪91例。二是对分类罪名的统计。在所有相关案件中,排名前三的分类罪名分别是妨害社会管理秩序罪、破坏社会主义市场经济秩序罪和侵犯财产罪。其中妨害社会管理秩序罪为623例,破坏社会主义市场经济秩序罪为606例,侵犯财产罪为528例。之所以产生这样的案由分布,大概可以从以下几个方面来理解。第一,经济类犯罪频率最高的原因,和前文所述地理位置分布上的原因相似,电子数据证据作为新型证据种类,是数字经济和互联网发展的产物,而这一领域的大多数犯罪属于经济类犯罪,比如走私普通货物物品罪、非法吸收公众存款罪、组织领导传销活动罪、诈骗罪、盗窃罪等,这些罪名一般伴随着电子数据的大量运用,需要在刑事诉讼中进行搜集、提取、认证、质证等程序。第二,对于侵犯公民个人信息罪来说,随着电子科技的不断深入,社会公众开始不断暴露于互联网环境中,尤其表现在个人信息的泄露。个人信息更多集中保存在电子载体上,比如社交软件、购物交易软件等,这些电子数据为侵犯公民个人信息罪提供了便利条件。在检索到的相关案件的审判过程中,大多数案件对电子数据的关联性认证问题给出了予以采信的解决方式,仅有较少数案件对其关联性问题保留怀疑并最终不予支持。鉴于1861例案件的基数庞大,笔者决定采取限制性更强的关键词进行检索并得到一定数据来分析论证。笔者在阅读案件的过程中发现,关于电子数据证据的关联性问题,包括取证、认证、质证等多个层面,而本文欲着重讨论的是电子数据证据的关联性认证方面的内容,因此决定在上述1861例案件中进一步检索,输入检索关键词“认证”,从而得到相关案件共186例。其中,对电子数据关联性予以认可并采信的有161例,占全部申请关联性调查的案件数的86.56%;而与之相反,因为电子数据证据关联性存疑而不予采信的案件数有25例,占比13.44%。

  三、个案探讨与裁判评析

  笔者通过上述大量存在的具体案例的梳理,总结了三个关于电子证据关联性的典型案例。

  (一)广州顺亨汽车配件贸易有限公司走私普通货物案

  在本案中,双方最大争议焦点在于电子数据的证据资格认定问题。被告提出法官通过电子数据证据来认定犯罪数额,证明力弱且可能存在数据不完整的情况,因此不足以采信。这也就涉及本文所要探讨的电子证据的关联性认证问题,需要从电子证据的证据能力、规则适用等角度进行分析。本案中,侦查机关现场固定电子证据,采用“封存—扣押”方式,即按照召集见证人,切断电源接口,封存介质,拍照录像固定,制作搜查笔录和扣押清单,送有关部门鉴定等一系列程序进行证据收集和保全,而对于一些涉案数据,采用“打印-确认”的方式予以固定。最终侦查机关固定和提取相关证据有电脑100多台,U盘、移动硬盘、手机卡等储存介质若干。这些电子证据均交由有关部门进行鉴定,并提出鉴定意见,在法庭审理中予以质证。对于其中的电子数据,未删除的打印成文字稿,已删除的经过最大限度地恢复后打印成文字稿,所有文字稿全部交由犯罪嫌疑人、被告人签字确认。对于电子邮件部分,则通过第三方网络服务平台,调取了30个涉案邮箱中多达20万封电子邮件,筛选提取,保存在只读光盘中,提交法庭进行质证认证。可以说,在整个广州顺亨汽车配件公司的非法经营过程中,从企业员工到高管老板,无论是对内任务发布,还是对外交易,均采用类似QQ、MSN、电子邮件等网络途径进行消息传输,因此如何运用刑事裁判规则和证据规则对涉案电子证据的关联性进行准确认定是解决整个案件的关键所在。

  (二)吕凤伟诈骗案

  在本案中,争议焦点在于,被告人吕凤伟不承认其在犯罪集团中的作用地位,并声称其主观上一不知情二不情愿,原因在于警方所取得的证据种类大多无法准确认定其犯罪行为。在本案中,警方主要采用电子证据的搜集及认证,并与其他证据相互印证配合,最终认定吕凤伟的犯罪行为,实现了现实世界和虚拟世界的关联。首先,通过技术手段获取了该犯罪集团的境外通话服务器,并提取了吕凤伟的通话历史清单,该通话记录的拨打时间和时长均与被害人陈述中的被诈骗经过的内容相互印证。其次,通过对吕凤伟的手机IP地址的情况查明,确定该唯一序列号的手机正是吕凤伟本人使用的手机,且IP登录地址也与犯罪嫌疑人供述中的情况相互印证。再者,通过调取吕凤伟的微信聊天记录,发现其语音通话记录中涉及犯罪的时间、金额等项目,均与被害人陈述中的汇款时间、金额形成印证。最后,通过调取支付宝操作记录发现,吕凤伟通过上述手机号注册的淘宝和支付宝账户,其登录需要刷脸认证和实名认证,其他人一般无法登陆,故应认定均是其本人在使用。通过以上四重电子数据的关联性印证,法院最终认定了犯罪嫌疑人吕凤伟的犯罪事实。这个案子的电子数据关联性认证主要是从电子数据证据与犯罪事实之间的关系角度出发。

  (三)蒋国婷等诈骗案

  在本案的诉讼过程中,有关电子数据证据关联性认定存在的疑点有两个,一个是电子数据无污损鉴定问题,一个是诈骗犯罪集团与被害人之间关联性的证据认定问题。第一个疑点,肯尼亚警方出具的《调查报告》和我国驻肯尼亚大使馆出具的《情况说明》均未提及具体抓获时间点,而检方在委托我国司法鉴定中心进行电子数据的无污损鉴定的鉴定意见仅仅能够确定到2016年4月8日晚12点(北京时间),这与实际的抓获时间并不相符。第二个疑点,因为采用的关键证据大多是电子数据,因此,其在证明诈骗犯罪集团与被害人之间关联性问题上的证明力存在一定争议,需要充分认证质证才可以采信。那么在本案中,认定证据主要有三种:一是犯罪集团通过网络电话与被害人进行通话诈骗的电话通话记录;二是犯罪集团的特定聊天软件SKYPE中发现提及被害人的个人信息,如姓名、身份证、电话等;三是银行转账汇款记录,即被害人向犯罪集团转账的记录。这三种证据虽然具有较强的证明力,但其单独出现并不能准确确定被害人与犯罪嫌疑人之间的关联性,还需要进一步印证。法院从三个方面进行印证:一是相关电子数据证据能够相互印证。包括聊天记录、消费记录、转账记录、被害人陈述的诈骗集团电话、账号等能够互相印证。二是诈骗事件与被骗时间的接近,能够相互印证。包括聊天时间、通话时间、转账时间等。三是被害人陈述与犯罪嫌疑人供述中的诈骗经过及方式能够相互印证。三种证据加上三层印证,法院基本上能够认定诈骗犯罪集团与被害人之间存在关联性,即认定犯罪嫌疑人的犯罪事实。这个案件的分析主要是站在检方角度上去探讨如何确定电子数据证据的关联性问题,而本案采用的主要方法也是印证,其印证的方式与上述第二个案例稍有不同,其是通过分析电子数据之间的印证关系,来判断犯罪事实的。通过相互达成印证,能够最大程度上排除电子数据的不稳定性、不确定性、不完整性,能够形成一条较为明确的逻辑线索,达到证据采信的目的。综上所述,在上述三个案件认证过程中,法院基本遵循了现有证据立法规定,努力保证电子证据的关联性,从而尽可能保证电子证据的可采性。但是出于立法的疏漏和技术的欠缺,该认证过程依然存在诸多疑点。譬如,如何证明证据与犯罪事实关联性以及证据之间关联性的问题,如何解决电子数据的来源同一性问题,如何在庭审中对电子证据进行完整展示和有效质证,裁判者应采用何种认证标准对电子证据进行审查采信等等。在“以审判为中心”的大背景下,电子数据关联性的审查与认定规范体系建设成为刑事诉讼中需要重点考察的内容,这既是司法实践的需要,也是立法亟待完善的部分。

  四、电子证据的关联性认证与建设

  (一)电子证据的关联性分析

  电子证据的关联性,具体表现在两个方面,一是现实世界与虚拟世界的联系,二是电子证据之间的相互联系。关联性的认证问题是证据能力认证中最为困难和复杂的一环,这种联系是指电子证据是否与案件事实存在宏观上的关联可能性,并非片面的、偶然的、实然的。某种证据是否具有证据能力,不可与证明力层面或者实然层面的关联性产生混淆,也就是说应在法律规定范围内,从整体性角度出发,把所有可能与案件事实的发生产生关联的证据均纳入证据证明审查范畴。在司法实务中,这种关联性判断应将事实与法律相结合,从实体层面和程序层面两个角度入手进行合理判断。实体层面的关联性判断主要是指判断电子证据与犯罪构成要件之间的关联性,这种判断应该分别从定罪和量刑角度来考量。首先,应判断该电子证据能否证明案件事实发生。如果案件事实确已发生,则应判断该电子证据能否证明该犯罪行为的发生时间、地点、方式、手段、条件、结果、危害程度等客观方面要素。再次,应该继续判断该电子证据能否证明犯罪主体、动机、目的等犯罪主观方面要素。如果该电子证据无法从上述定罪角度对该犯罪事实进行证明,则应该继续考察其是否可用于证明犯罪嫌疑人的量刑情节。而在程序层面考察电子证据的关联性主要是从程序性事实出发,排除可能影响公正审判的事实。关于电子数据的关联性问题,一个关键点需要解决,就是犯罪嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份统一性问题。电子数据极其容易被篡改和伪造,尤其对于一些高科技类型的网络犯罪更是如此,那么电子证据与犯罪主体相分离该如何判断?比如某些犯罪嫌疑人会抗辩称自己的电脑被盗或者被借用,实际操作主体并非本人等,即“无法得知电脑对面坐的是人还是狗”的问题,这种情况常常会使办案机关无从查纠。在司法实践中,侦查人员对于网络犯罪案件常常采用的是通过IP地址、网络记录足迹、终端归属并结合证人证言、供述辩解等来综合判断其虚拟身份与现实身份是否统一。但是这样的证明过程必然存在局限,因为其只是实现了设备与数据之间的关联联系,而常常无法认定犯罪嫌疑人与设备和数据之间的关联关系,比如犯罪嫌疑人在网吧等场所实施网络犯罪。具体到上述个案分析中的蒋国婷等诈骗案,检方和法院对于电子证据的关联性审查就从四个方面展开:一是电子证据信息本身之间的一致性审查;二是电子证据所提取的内容与被害人陈述、犯罪嫌疑人供述之间一致性审查;三是所提取的物理IP地址是否与所使用的电话CDR数据清单中数据库记录的主叫IP地址一致性审查;四是检方提取的网络电话拨打通话记录与被害人个人资料的一致性审查。这四个方面的一致性审查能够在最大限度上保证电子证据之间以及电子证据与犯罪事实之间的有效关联性,对案件的顺利侦破和审判发挥了重要作用。综上所述,证据理论对电子证据的认识不充分,立法对于电子证据的规定不足,法律法规、司法解释对其态度模棱两可,司法判例也存在较大分歧,关联性的判断无论在技术上还是立法上都存在较大阻碍,导致法官在实践中对于此类案件往往不敢采用电子证据,甚至产生了对电子证据的“歧视”,从而产生认证难的问题。

  (二)电子证据认证规则的建构

  关于我国电子证据认证规则的建构与完善,暂且不去讨论宏观上的立法模式和立法制度的判断,这在短时间内也难以实现。相较之下,单纯讨论电子数据关联性认证规则的构建更具有可操作性和实际意义。笔者结合学者观点和司法实践,提出一些具备可操作性的建议,具体包括以下几个方面。首先,建立最佳证据规则。对于电子证据这一类特殊的证据,如前所述,并不应拘泥于对原件的获取,而应该将关注点放在电子数据获取来源的过程是否合法、可靠,内容与待证事实是否具有关联等方面。其次,建立电子数据传闻规则的例外规定。传闻证据按照传统理论来说并不具有可采性,但是电子证据却可以存在例外规定。因为电子证据一旦适用传闻证据规则,那么必然将会导致几乎所有的电子证据均无法采纳。这样的例外规定在美国的《联邦证据规则》中早已有范例,该规则称,如果对于一段陈述,其每一部分都符合传闻证据规则的例外,那么整段陈述都不可因此而被排除。最后,建立辅助证明方法。正如前文提到,电子证据的认证中会出现犯罪嫌疑人、被告人的网络虚拟身份与现实身份不统一的问题。笔者认为,可以采用辅助证明的方法,将电子数据与现实空间建立关联,实现虚拟空间至现实空间的对接,没有辅助证明则不能认定该电子证据具有真实性。这里的辅助证明大致包括:电子设备或其他电子数据存储设备的持有、使用证据,比如所有权证明、使用数据、现场生物采样、实名制信息、个人信息数据等;电子设备或其他电子数据存储设备的排除使用证据,比如设备所设置的密码保护等;设备对于犯罪行为的工具价值,比如某设备的配置决定能否成为该高科技犯罪行为的适当工具;设备的“不在场证明”,比如通过查看设备程序管理的操作时间、复原的历史记录等,从而判断该设备是否在犯罪行为实施时处于运行状态。

  五、结语

  笔者通过类案分析以及具体案情的引入揭示了电子证据关联性在司法实践中的认证难问题,并尝试给出提高电子证据可采性的一些建议。互联网信息技术的高速发展带来了电子证据地位的日益提升,在确定将关联性的认证作为电子证据认证规则的核心之后,围绕这一内容,笔者着重分析了现实世界和虚拟世界关联性和电子证据之间的关联性两个重要问题。最后,围绕电子证据证明的关联性,提出了切实可行的执法司法操作建议,助力电子证据在新时期的违法犯罪中能够更好地发挥证据价值。我们期待电子证据理论研究能够与互联网科技的发展互相呼应、相辅相成,从而有效地打击网络违法犯罪活动。

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  作者:臧哲 单位:中央财经大学法学院

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文章名称:刑事诉讼电子证据关联性问题

文章地址:http://www.zhichengg.com/dzlw/13728.html

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