国内中医药立法问题

来源：职称阁分类：医学论文时间：2020-09-18 08:40热度：

　　《中医药法》颁行两年多来，关于《中医药法》立法反思的讨论过于碎片化和表象化，缺乏从法哲学的角度提纲挈领地整体性论述，容易忽略法规内部内在的张力和对核心问题的应有关注，比如中医“式衰”的真正原因是什么，当今中医发展在制度上真正亟待解决的是什么等等。以场域理论为视角从另一个不同的角度看待《中医药法》，并对其进行检视和反思，跳脱于现象表面的纷争以力图探寻到问题的本质，亦可使对《中医药法》反思的讨论走向理论的深水区。

国内中医药立法问题

　　关键词：《中医药法》；场域理论；检视与反思

　　没有一部法律可以称得上完美，也没有一个理论可以言说止步于此无需进一步发展。法学研究的生命正在于对已有法律制度和相关法学理论的思辨与批判。因此，对《中华人民共和国中医药法》（以下简称“《中医药法》”）立法不足的讨论具有重要的学术价值。学者李润生指出，我国《中医药法》过多强调对于中医药事业之扶持，扶持之方法多为降低门槛、放松管制，而对于“监管”和“规范”的关注明显不足，这需要反思。在《中医药法》实施阶段，我国应从前、中、后端进行全面、动态、严格和持续的监管，以实现整体的平衡[1]（22）。而学者吴颖雄、田侃则认为《中医药法》的颁布实施将对我国中医药事业发展产生积极影响，但在章节、名称、语言表述以及应用传统工艺配制中药制剂的限制等方面应进一步完善[2]（1406）。朱海天提出，《中医药法》仍存在一定的不足之处，如中医行医主体资格、接诊方式、药材的使用等相关规定都严重脱离了数千年的中医实践[3]（77-84）。从上述所列举的几个具有代表性的学术观点可以看出，研究者们一方面承认《中医药法》的颁行在中国中医药事业发展过程中具有立碑的意义，另一方面认为《中医药法》还存在诸多不足之处。学者从实践中的具体实例出发，分析和论证了有的是该法制定之时即已存在的先天不足，有的是制定之时未厘清至今也未较好解决的问题等等。但这些论说却过于碎片化和表象化，未能从根源上揭示造成上述问题存在的深层次原因。笔者认为造成上述问题的原因，乃是源于我国较长时期以来立法上的功利主义和实用主义的思维传统所导致的，即立法上较多的是直接针对面临的问题，缺乏理论深度，未在理路、基点上进行较深入的探究，导致立法上缺乏应有的基础立场。

　　一、我国中医立法背后的中西资本角逐

　　人类文明的探索过程中，古往今来的学者们总是做着同一件事：尽其所能描绘我们所面对的客观世界，并从中找出其规律，揭示事物之间存在的关系。但可悲的是，人类仿佛是一个在一片漆黑的巨大房间中不停摸索的人，我们试图看清这个世界，但智慧的明灯却只能照亮房屋的一小部分。学者从不同的视角，描绘着这个客观世界，进而型构着这个世界，创造新的概念和体系。通过学者的不断努力，人类在这房间中放下一盏盏的智慧之灯，人类对客观世界的认知也越来越深入———尽管离我们真正看清这个世界还很遥远。皮埃尔·布迪厄就是放下智慧之灯的其中一人，他所提出的场域理论改变了人们对我们所生存世界的既往认知。以场域理论为基础，其所创造出的新的概念和体系给予了人们对事物之间关系的新的解释。从这个意义来看，借助场域理论，有利于我们从另一个视角来看待这么多年以来的中医西医之争，以及在此大背景下如何正确看待中医西医之间的关系，进而反思《中医药法》在立法上存在的不足。

　　（一）中西医资本的角逐

　　布迪厄的场域概念应当理解为在其中有内含力量的、有生气的、有潜力的存在，而非一定边界物包围的领地，更不同于一般的领域。从这一视角来看《中医药法》，可清晰地观察到在医学场域中，存在着中医资本与西医资本的角逐，主要表现在其经济资本、权力资本、文化资本方面的角逐。1.经济资本方面。《中医药法》具有很明显的“产业促进法”的意味。该法第一条开宗明义表明，本法立法目的之一系“保障和促进中医药事业发展”。这里的“发展”具有很多意涵，结合其后诸如第四条、第六条、第十一条等等，完全可以解读出“发展”中具有明显的增进中医经济资源之意。反过来看，此处的“发展”亦是对当前西医掌握过多经济资源、导致中医掌握经济资源不足进而萎缩以致处于不应有的境地这一问题的回应。有意思的是，从全文来看，在其中负担从“经济上”振兴中医义务的主体是国家，准确地说是相应的县级以上人民政府及其有关部门，依据为第七章《保障措施》中的第四十七条、第四十八条、第四十九条和第五十二条规定，以及第八章《法律责任》中的第一条，即《中医药法》的第五十三条可以看出，也就是说，《中医药法》的颁行体现了国家以国家权力介入，从经济上扶持中医药事业，使其在与西医角逐中不至于处于过于“被动”境地的意图。2.权力资本方面。长期以来，中医学界将中医萎缩的原因之一归咎于中医受到的近代以来借助国家权力所确立的在西医模式行医规则和配套标准的不当束缚———由于中西医所立基的理论基础完全不同，将西医规则和标准套用于中医，无异于削足适履。因此，《中医药法》第十三条、第十四条、第十五条、第二十一条、第二十六条等表明，国家欲从医疗机构设置、执业、准入、中药材相关技术规范和标准等方面，建立起一套符合中医自身规律的规则体系和标准。第三条更直接规定：“建立符合中医药特点的管理制度。”使中医摆脱西医长期以来在“权力”上的不当束缚，改变中医西医权力资本角逐的局面。3.文本资本方面。文化是一个包含内容十分广泛的概念，亦是一个极难下定义的概念。本文对文化的界定侧重于场域内行为主体惯习，及由此形成的主体偏好和对其背后的价值诉求。根据这一界定，可以观察到《中医药法》第三条、第八条、第九条、第二十八条、第二十九条，甚至以第六章作为专章，专门规定了中医药传承与文化传播，强调了中医药的文化价值。但这样的彰显却也反映了在中西医文化资本角逐中，当今中医药文化不彰的残酷现实。

　　（二）中西医之间的关系

　　透过对《中医药法》法条体系的分析，进而对相关法条的重新诠释，可以清晰看到一幅中医学资本角逐背景下的宏大叙事画面。自近代西医传入中国以来，中医从好奇地观察，以“天朝上国”的眼光将西医视为西方的“奇技淫巧”，到试图与之对话，再到对西医抗争。当然这一过程并不是线性式的，而是复合式的。不管处于何种场景之下，中西医都强调自身的存在价值。作为一种客观存在，在特点结构中形形色色的行为主体介入和外力影响下，中医西医以场域为舞台，以经济、权力、文化为主要“战场”，开展全方位的资本角逐，彼此之间充满张力。资本不仅是场域活动竞争的目标，同时又是用以竞争的手段。

　　二、我国中医立法存在的问题

　　（一）立法目的表述不当

　　《中医药法》第一条开宗明义地表明该法的立法目的：“为了继承和弘扬中医药，保障和促进中医药事业发展，保护人民健康，制定本法。”笔者认为，立法目的的表述顺序有待商榷，即应将表述改为：“为了保护人民健康，继承和弘扬中医药，促进和保障中医药事业发展，制定本法。”两者之间的变化在于将保护人民健康置于首位，之后的顺序不变，以及将“促进”置于“保障”之前。中西医在场域内的角逐的内在驱动力系源于行动主体以生存为核心的物质行为。人类为生存需要选择组织化，组织化的背后是人与人之间形成何种关系及人类群体希冀达致的秩序格局。此种关系和秩序格局正是场域内竞争的结果。因此将以生存为核心的物质行为置于立法目的的首要位置，是理所应当的。将“促进”与“保障”位置进行调换，系强调场域内中西医资本的竞争，当以其自主竞争为主轴，《中医药法》的出台，不但不是国家强力介入的结果，反而是国家为纠正长期以来因国家权力的不当介入导致中西医角逐过程中，中医被西医借助国家权力“不当”压制的局面，使中西医角逐恢复到其应然的状态，亦符合法律对公平正义价值的追求。

　　（二）过于强调扶持

　　《中医药法》第一条就表明本法立法目的系“为了继承和弘扬中医药，保障和促进中医药事业发展”，且将“保障”提于“促进”之前，似乎宣示着《中医药法》系中医药事业发展的保温箱。其后的规定中，包括中医师执业、中医诊所开办、医疗机构临方炮制备案制、医疗机构依传统工艺配制中药制剂备案制等规定，无不表明《中医药法》为推动中医药事业发展，降低门槛，放松管制。这样的规定，其实有揠苗助长之嫌，且模糊了法律与政策之间的界限。从场域理论来看，作为中西医资本中的权力资本重要组成部分的法律资本，应客观反映中西医资本的内在属性，适用上应具有必然性和时间上的长期性，以区别于政策的灵活性。

　　（三）对场域边缘的中医药资本未给予应有的关注

　　根据场域理论的阐述，每个场域有中心地带和边缘地带，中心地带由较强的资本占据主导地位，而较弱的资本则因惯习、文化价值偏好和较强资本对场域边缘地带控制力较弱的缘故，顽强地生存下来。这一描述，同样可适用于当代中医药资本在与西医角逐中的境况。一方面西医的迅猛发展在现代在科学之名下，被放大到近乎真理的地位；但另一方面，随着新的疾病不断出现或西医无法解释的或处理的病例越来越多，对西医真理地位的挑战也越来越多。同时，在中国乃至全球华人圈，食补理念越来越深入人心，这是对顺应天气时令变化调整饮食结构以期与自然达到和谐统一的朴素哲学思想传统的“自然”传承，在西医束手无策时转而求助于传统医药，这些都是中西医资本角逐过程中中医药依然顽强生存的根本原因，是行为主体将之内化为行为动机的结果。反观《中医药法》目前的规定，过于倚重于政府力量和行政命令，而对中医文化传统重视不够。因此，应当创新机制，坚定文化自信，摆脱西医主导的思维，真正从文化自信的高度来看待中医药这一中华传统文化的瑰宝。《中医药法》的颁行在我国中医药事业发展过程中具有里程碑的意义，是多年来我国中医实践基础上对既有成功经验的总结，亦是对中医药事业发展过程中所面临问题的回应。本文从场域理论的角度，对《中医药法》进行分析，着重指出中医立法存在的问题，以引起学界和立法者的重视，进一步完善中医立法。

　　参考文献：

　　[1]李润生.论《中医药法》的不足及其矫正———扶持保护为重的立法政策之批评[J].医学与哲学（A），2018（3）.

　　[2]吴颖雄，田侃.简析《中医药法》的亮点与不足[J].中国药事，2017（12）.

　　[3]朱海天.《中医药法》立法不足之思考[J].行政与法，2017（9）.

　　作者：冯波

文章名称：国内中医药立法问题

文章地址：http://www.zhichengg.com/yxlw/17085.html

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